República de Colombia
Rama Judicial
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
Sala Penal
Radicado: 110010704002-1999-04119-01
Magistrado Ponente: Fernando Alberto Castro Caballero
Procedencia: Juzgado 2 Penal Circuito Especializado
Condenado: Alfonso Alberto Jacomin y otros
Delito: Homicidio y otros
Decisión: Revoca y Confirma
Aprobado Acta N° 125/2010
Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diez (2010)
1 .Asunto
Resolver el recurso de apelación interpuesto por el delegado de la Fiscalía General de la Nación, el agente del Ministerio Público y el representante de las víctimas, contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado, de fecha 27 de noviembre de 2009, en el cual se decretó la prescripción de la acción penal a favor de varios miembros del extinto grupo guerrillero M -19, a quienes se viene procesando por los delitos de rebelión, secuestro, homicidio, tentativa de homicidio, hurto y falsedad por hechos ocurridos en el mes de noviembre de 1985.
2. Antecedentes Procesales Relevantes
El 31 de enero de 1989 el Juzgado 30 de Instrucción Criminal profirió lo que hoy se conoce como resolución acusatoria en contra de varios miembros del M19 por los delitos de homicidio, tentativa de homicidio, secuestro, rebelión, falsedad y hurto.
Una vez cobró ejecutoria el llamamiento a juicio, las diligencias correspondieron al Juzgado 14 Superior de Bogotá que en decisión del 13 de febrero de 1990 avocó el conocimiento del proceso. En esta etapa procesal el Tribunal Superior de Bogotá resolvió varias solicitudes de cesación de procedimiento elevadas bajo el argumento de que los procesados habían sido indultados por los delitos políticos y sus conexos, cometidos antes de la Ley 77 de 1989, motivo por el que en distintas decisiones se declaró la cesación de procedimiento a favor de gran parte de los procesados, subsistiendo la acusación contra ALFONSO ALBERTO JACOMIN, AMALIA SOSSA, GUILLERMO RUIZ, IRMA FRANCO, ISRAEL SANTA MARIA, LUIS FRANCISCO OTERO, RAFAEL ARTEAGA Y REMBERTO ARTUNDUAGA.
3. Decisión Impugnada
Sostuvo la juez de instancia que dando prevalencia al principio de favorabilidad sobre el de legalidad, a efectos de determinar la pena aplicable para los delitos por los que fueron llamados a juicio los procesados, y de ese modo, determinar el término de prescripción, ha de aplicarse el Decreto Ley 100 de 1980 tomando como referente la fecha de comisión de los hechos, 1985, pero de todas formas el término de prescripción está entre cinco y veinte años dependiendo del delito que se trate.
El a quo concluyó que aún habiendo operado la figura de la interrupción del término de prescripción, la acción penal para los delitos de secuestro extorsivo, homicidio y tentativa de homicidio, rebelión, uso de documento público falso y hurto agravado, se encontraba prescrita al haber trascurrido más del tiempo permitido por el artículo 86 del C.P., desde la ejecutoria de la resolución de acusación a la fecha, sin que se haya proferido sentencia ejecutoriada.
Frente a la posible trasgresión de las normas internacionales sobre derechos humanos por haberse decretado la prescripción de la acción penal, señaló la juez de instancia que a lo largo del proceso se ha discutido si los hechos cometidos por el M-19 en noviembre de 1985, más conocidos como el holocausto del Palacio de Justicia, constituyen delitos contra el DIH.
Aclaró que esa discusión fue superada en decisión del 31 de enero de 1989, cuando el Juzgado 30 de Instrucción Criminal señaló que las muertes causadas y los hechos punibles generados con la toma del Palacio de Justicia, fueron actos propios de combate que implican la exclusión punitiva en tanto que no constituyen actos de ferocidad, barbarie o terrorismo.
Prestó especial atención al delito de secuestro que bajo la normatividad internacional propia de los conflictos armados, constituye un comportamiento de toma de rehenes, el cual es prohibido por el Convenio IV de Ginebra, frente al que a su vez el Estatuto de Roma en su artículo 29 prevé la imprescriptibilidad en razón de la necesidad de juzgar a los individuos que atentan contra la población civil al cometer conductas realmente graves, como lo son los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad.
Sin embargo, agrega el a quo que la sentencia C-578 de 2002, ratificó la prescripción de la pena como una expresión del principio de celeridad que debe caracterizar a las actuaciones judiciales y afirmar lo contrario, esto es, la imprescriptibilidad de la sanción, quebranta el numeral 1º del artículo 2º del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, así como el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Se interpreta en la decisión apelada que conforme al anterior análisis, el mismo debe hacerse extensivo a la prescripción de la acción penal que debe reafirmarse como garantía procesal de raigambre constitucional según las previsiones del artículo 28 superior, según el cual en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas ni medidas de seguridad imprescriptibles.
De otra parte, cita la sentencia C-580 de 2002, en la cual la Corte Constitucional, al hacer una revisión de la Ley 707 de 2001 sobre desaparición forzada, indicó que si bien es cierto la prescripción de la acción penal comporta un límite para la realización de los objetivos y valores constitucionales, por lo que no resulta contrario a la constitución el artículo 7º de la convención que prevé la imprescriptibilidad para este delito, fijó como regla que si el delito estaba consumado, los términos de prescripción empezarían a correr una vez el acusado haya sido vinculado al proceso, criterio que por vía jurisprudencial se ha extendido a todos los delitos de lesa humanidad.
Con base en lo anterior, la juez de primera instancia afirma que las investigaciones adelantadas por la justicia colombiana tienen que adecuarse a los términos de prescripción consagrados en las normas internas en contraposición a las normas contenidas en el Estatuto de Roma.
En tal medida, declaró la prescripción de la acción penal para los delitos de secuestro extorsivo, rebelión, homicidio, homicidio tentado, hurto agravado y uso de documento público falso.
4. Argumentos de los Recurrentes
FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN
El delegado del ente acusador solicita la revocatoria de la decisión impugnada, en consideración a que las conductas endilgadas a los procesados deben tenerse como crímenes de lesa humanidad y por tanto frente a la acción penal que se adelante respecto de éstos, ha de reputarse su imprescriptibilidad.
Sostiene este sujeto procesal que los convenios y tratados suscritos por el Estado Colombiano son normas de carácter internacional que resultan vinculantes en el ejercicio judicial, los cuales para el momento de los hechos ya se encontraban consagrados y previstos en lo que se conoce como ius cogens y concretamente en la Convención de Viena, cuya aplicación no depende de la incorporación del tratado al derecho interno sino al deber de cada país de proteger la humanidad.
El delegado de la Fiscalía hace un recuento histórico de cómo al principio el concepto de crimen de lesa humanidad se equiparaba al de crimen de guerra para después simplemente asociarlo con este concepto, pero a partir del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la humanidad, 1954, el crimen de lesa humanidad pasó a ser un delito autónomo que puede perpetrarse tanto en el marco de un conflicto armado como fuera de él.
Cita la definición de crimen de lesa humanidad contendida en el proyecto de código de 1954 donde se consideran “actos inhumanos, tales como el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación o las persecuciones contra cualquier tipo de población civil por motivos sociales, políticos, raciales, religiosos o culturales, perpetrados por las autoridades de un Estado o por particulares que actúan por instigación de dichas autoridades o con su tolerancia”.
Agrega que según la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad del 11 de noviembre de 1970, tales conductas no prescriben cualquiera que haya sido la fecha en la que se hayan cometido.
Sostiene que los hechos cometidos por miembros del grupo guerrillero M 19, transgredieron los Convenios de Ginebra vigentes para Colombia desde el 8 de mayo de 1962 en virtud de la Ley 5ª de 1960 que prohíben la toma de rehenes entre otras conductas, y que además de ésta comportan crímenes internacionales por ser igualmente, crímenes de lesa humanidad.
Afirma el delegado fiscal que los acontecimientos ejecutados durante la toma y la retoma del Palacio de Justicia son crímenes de carácter internacional, crímenes de lesa humanidad, por lo que además la inactividad del Estado en el impulso del proceso, no puede trasladarse a las víctimas quienes tienen la potestad de acceder a los derechos de verdad, justicia y reparación.
AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO
Inicia su argumentación indicando que los hechos perpetrados en la toma del Palacio de Justicia comportan crímenes de lesa humanidad, razón por la cual la acción penal que se adelanta respecto de dichos comportamientos es imprescriptible, tal y como lo ha ratificado la doctrina constitucional en sentencia C -580 de 2002 y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al hacer prevalecer las normas del ius cogens que propenden por la inamistiabilidad e imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad.
Frente a la postura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que en sentencia del 6 de marzo de 2008, proferida dentro del radicado 24841, con ponencia del Magistrado Javier Zapata Ortiz, abrió la puerta para que operara la prescripción de la acción penal en delitos de lesa humanidad cuando el procesado ya hubiere sido vinculado a la actuación mediante indagatoria, declaratoria de persona ausente o formulación de imputación, sostiene el representante de la sociedad que al ponderar la dignidad humana del procesado que permite la reafirmación de esta garantía procesal, frente a la dignidad humana del conglomerado social, la primera debe ceder ante la segunda, pues comportamientos tan graves como los acontecidos en noviembre de 1985, no pueden quedar en la impunidad.
REPRESENTANTE DE LAS VICTIMAS
La pretensión principal del representante de las víctimas es que se declare que los delitos cometidos con ocasión de la toma del Palacio de Justicia son de lesa humanidad y que como consecuencia de ello se revoque la decisión adoptada por la Juez 2ª Penal del Circuito Especializada.
Para concluir que los hechos cometidos en el Palacio de Justicia comportan crímenes de lesa humanidad, sostiene el representante de las víctimas que allí se cometieron actos de ferocidad y barbarie a la luz del artículo 6º de la Ley 77 de 1989, toda vez que no se respetó la vida de personas que se encontraban en estado de indefensión.
Afirma que según criterio adoptado por las Naciones Unidas en su Convención del 26 de Noviembre de 1968, reiterado en el artículo 29 del Estatuto de Roma, los crímenes de guerra y de lesa humanidad son imprescriptibles. Agrega que este concepto fue acogido por nuestra Corte Constitucional en la sentencia C-209 de 2007, donde se indica que el derecho a conocer la verdad por parte de las víctimas es imprescriptible.
De otra parte, alega que no es posible hablar de indulto en este caso, en primer lugar, porque ninguno de los procesados fue beneficiado con esa figura, y en segundo término, porque la normatividad internacional prohíbe tal beneficio para los delitos por los que fueron acusados las personas aquí procesadas, inclusive si son conexos con delitos políticos.
5. Consideraciones
5.1 PROBLEMA JURÍDICO
Son varias las cuestiones que se debe entrar a resolver: la primera, aquella que tiene que ver con la distinción entre los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad; la segunda, si alguna de estas modalidades se ajusta a los hechos que son materia del presente asunto; y la tercera, si ya sea que se trate de crímenes de guerra o de lesa humanidad, opera la regla de prescripción de la acción penal.
5.2. CRÍMENES DE GUERRA Y CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD
Tanto los crímenes de guerra como los delitos de lesa humanidad, así como los atentados contra la paz, son considerados delitos internacionales. Este último concepto de delito internacional corresponde a la estructuración de un sistema de derecho internacional que se remonta a la Carta de las Naciones Unidas y a la Declaración de los derechos del hombre de 1948 como mecanismo de defensa de los derechos humanos.
5.2.1 De acuerdo con el artículo 7º del Estatuto de Roma1 se consideran crímenes de lesa humanidad cualquiera de los actos señalados en ese artículo que sean cometidos de manera sistemática y generalizada en contra de una población.
La definición de crímenes de lesa humanidad surge como un concepto suplementario a los crímenes de guerra dirigidos inicialmente a la protección de los habitantes de un país extranjero y neutral frente al conflicto,
1 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
2. A los efectos del párrafo 1: a) Por "ataque contra una población civil" se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política; b) El "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población; c) Por "esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños; d) Por "deportación o traslado forzoso de población" se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional; e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas; f) Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo; g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad; h) Por "el crimen de apartheid" se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen; i) Por "desaparición forzada de personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.
3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término "género" se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción que la que antecede. distinguiéndolos de los crímenes de guerra por su carácter de masivos y sistemáticos (Acuerdo de Londres de 1945 para el Tribunal de Nuremberg), de donde la calificación de un hecho como crimen de lesa humanidad, además de su masividad y sistematicidad, dependía de la nacionalidad de la víctima, el territorio en donde se había cometido y su relación con un crimen contra la paz o de guerra.
Con posterioridad, por la necesidad de castigar hechos de suma gravedad que debían calificarse como crímenes de lesa humanidad pero que no estaban relacionados ni dependían de crímenes de guerra, el artículo II de la Ley 10 del Consejo de Control definió los crímenes de lesa humanidad como las atrocidades y delitos que comprendan, sin que esta enumeración tenga carácter limitativo, el asesinato, el exterminio, la esclavización, la deportación, el encarcelamiento, la tortura, las violaciones y otros actos inhumanos cometido contra cualquier población civil, o las persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, violen o no estos actos las leyes nacionales de los países en donde se perpetran.
La postura según la cual no es indispensable que exista una relación causal entre los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, pues los primeros pueden cometerse en un escenario distinto a un conflicto armado, fue reiterada en el Estatuto de Roma en cuya Comisión Preparatoria de los Elementos de tales delitos del 7 de abril de 2000, se precisó que los crímenes de lesa humanidad exigen la ausencia de requerimiento de que exista nexo causal con un conflicto armado, la ausencia de requerimiento de un motivo discriminatorio, el criterio de la masividad o sistematicidad y el elemento mens rea, consistente en el conocimiento del agente acerca de que su acto forma parte de ese ataque masivo y sistemático.
Es de resaltar que no todo acto inhumano constituye un crimen de lesa humanidad; es la forma sistemática y masiva con la que se ejecuta, el elemento que permite distinguir un crimen común de un crimen de lesa
humanidad. Solo los crímenes que por su magnitud y carácter salvaje o por su gran número o por el hecho de que un patrón similar haya sido aplicado en diferentes tiempos y lugares, puesto en peligro a la comunidad internacional o conmocionado la conciencia de la humanidad, podrían garantizar la intervención de los Estados diferentes a aquel en cuyo territorio hubieren sido cometidos los crímenes, o cuyos nacionales hubieren resultado siendo víctimas… El término masivo se entiende en relación con una acción a gran escala que comprende un número sustancial de víctimas, en tanto que el término sistemático al ataque ejecutado con un alto grado de organización y planeación metódica… y se entiende por ataque a la población civil una línea de conducta que implica que la comisión de múltiples actos de los mencionados en el parágrafo 1º contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política”2
Además de los presupuestos antes reseñados, sirve como criterio orientador para identificar un crimen de lesa humanidad, establecer si se trata de un hecho que ofende a la humanidad, es decir en donde el sujeto pasivo es la humanidad, que se rompe con las condiciones de vida pacífica y civilizada, que hiere la conciencia colectiva por considerarse un hecho atroz, bárbaro y bajo que vulnera un derecho humano que pertenece a la categoría del ius cogens.
5.2.2 Ya en torno a los crímenes de guerra, éstos se han definido como las conductas que violan el derecho internacional humanitario el cual se identifica con los convenios de Ginebra o de la Haya. No obstante, la noción de crimen de guerra ha sido más ampliamente desarrollada por el Estatuto de la Corte Penal Internacional que culminó con el concepto que inicialmente desarrolló el Tribunal de Nuremberg establecido precisamente para juzgar crímenes de guerra.
2 Concepto de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas. Tomado de CORDOBA Triviño, Jaime. Derecho Penal Internacional. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá 2001.
El Estatuto de la Corte Penal Internacional incluyó dentro del ámbito de su jurisdicción aquellos comportamientos que se cometan con ocasión de un conflicto armado, ya sea interno o internacional, en el que participen combatientes o no combatientes y concretamente que se trate de las graves violaciones al DIH contendidas en el Protocolo I y en la Convención de Ginebra, en cuyo juzgamiento se aplica el principio de jurisdicción universal.
Si bien es cierto, se trata de un intento porque en la definición de crímenes de guerra se incluyan todas las violaciones al DIH, la aplicabilidad de estas normas varía según se trate de un conflicto interno o un conflicto internacional. En el primero de los casos se aplican los convenios de Ginebra de 1949, el Protocolo I adicional de 1997 y el derecho de la Haya, y en el segundo, conflictos armados internos o de carácter no internacional, el artículo 3º común al Protocolo Adicional I, y el Protocolo adicional II de 1997.
Es importante citar las definiciones que sobre ambos conflictos contiene el Estatuto de Roma, que si bien ha sido objeto de juiciosos estudios por parte de reconocidos doctrinantes, nos remitiremos al texto del Estatuto.
En efecto, el artículo 1º del Protocolo I de Ginebra define el conflicto armado internacional como aquel que se da entre las fuerzas armadas de dos Estados, o entre las fuerzas armadas de un Estado y un grupo de beligerantes, de donde el reconocimiento de un sujeto como beligerante convierte al conflicto interno en internacional, siendo este punto el que ha generado mayor confusión, no solo por lo que debe entenderse como beligerante, sino por las implicaciones que ello acarrea en la política interna de los Estados. Sin embargo, el Reglamento del Instituto de Derecho Internacional de Ginebra señala en su artículo 8º los requisitos para afirmar el estado de beligerancia, ellos son: que se haya conquistado un territorio determinado, que el grupo reúna las características de un gobierno regular, esto es, que ejerza soberanía sobre la parte del territorio que domina y que las tropas que luchan en la guerra la lleven a cabo en nombre de la parte que pretende ser beligerante y que se sometan a las leyes y costumbres de la guerra.
En cuanto al conflicto armado de carácter no internacional, el Protocolo II lo define como aquella situación que se da entre las Fuerzas Armadas de un Estado y una facción de ellas, o entre las Fuerzas Armadas de un Estado y un grupo armado con dominio territorial que le permita a este último desarrollar operaciones militares concertadas, elementos estos suficientes para distinguir entre un simple disturbio interior, de un conflicto armado interno y por contera del sometimiento de las partes al DIH.
5.3. ADECUACIÓN A LOS HECHOS MATERIA DE DEBATE
De acuerdo con los conceptos contenidos en las normas de derecho penal internacional respecto de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, puede concluirse que los hechos ocurridos en el recordado holocausto del Palacio de Justicia cuyos resultados dañosos invadieron la esfera del derecho penal y fueron imputados a los aquí procesados, no deben calificarse como crímenes de guerra en tanto que, como ya se mencionó, los mismos solo pueden configurarse en un escenario de conflicto armado interno o internacional, siempre y cuando concurran los requisitos señalados en los Protocolos de Ginebra. Adicionalmente, aunque el Estatuto de Roma no hace mención alguna al respecto, estima el Tribunal que también se requiere que la autoridad pública le reconozca a su adversario la condición de combatiente o beligerante, por ser una cuestión de naturaleza estrictamente política.
Podría decirse que dicho reconocimiento tuvo lugar en el año 1989, fecha en la que el Gobierno Nacional, luego de un proceso de paz, concedió indulto a varios de los miembros del grupo armado M-19 lo que implicó su estatus de rebeldes o delincuentes políticos. Sin embargo, cabe recordar que los aquí procesados no fueron cobijados con este beneficio, pero ello no significa que respecto de ellos también se haya dado un reconocimiento tácito de su estatus de beligerantes por ser indiscutibles miembros de la guerrilla del M-19, sin que en nada incida el hecho de su no sometimiento al proceso político de dejación de las armas y el consecuente indulto.
Dicho razonamiento, en principio, sustentaría la posibilidad de que los hechos punibles ejecutados por los miembros del grupo guerrillero durante toda su militancia en el mismo, incluido el holocausto del Palacio de Justicia, constituyan crímenes de guerra por haber tenido lugar en el escenario y con ocasión de un conflicto armado interno entre las fuerzas militares del Estado y las fuerzas armadas del M- 19.
No obstante, es importante aclarar que no por el hecho de que exista un conflicto armado, los delitos cometidos por cualquiera de sus miembros, solo puedan recibir el calificativo de crímenes de guerra y se excluya la posibilidad de que también incurran en delitos de lesa humanidad.
El Tribunal considera que los crímenes de guerra sólo pueden vincularse a un acto propio de combate o de hostigamiento militar, entendiéndose por tal, en palabras de nuestra Corte Suprema de Justicia, “un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o irregular, colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propósito de someter al contrario y con el fin último de imponer un nuevo régimen constitucional o derrocar al Gobierno Nacional por parte de los rebeldes. Confrontación que implica una lucha de contrarios, una reacción ante el ataque que depende no solo de la capacidad de respuesta, sino que exige además la posibilidad de que se pueda repeler".3
(…)
3 Casación 12.661, mayo 27/99, M. P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla., criterio reiterado en la sentencia de casación 12108 del 26 de febrero de 2001 con ponencia del Magistrado Jorge Córdoba Poveda
“No es cierto que todos los punibles conexos con la rebelión, como el terrorismo y los delitos de lesa humanidad, como el secuestro, sean actos de combate, sino que, como lo ha dicho la Sala: "...esta expresión no puede ser entendida en términos abstractos de confrontación política, ni de condición inherente o estado obvio y siempre presente de la actividad subversiva. Si se aceptara esta interpretación, habría de concluirse que todos los actos delictivos cometidos en desarrollo de la acción rebelde serían sin excepción, actos ejecutados en combate, hipótesis de la cual no parte el legislador"4i
Partiendo entonces de que los aquí procesados para el momento de los hechos eran delincuentes políticos y que ese acto estaba determinado por su condición de subversivos, así como su desacuerdo con el régimen legal y constitucional, no por ello puede afirmarse que los delitos por los que se les acusa fueron cometidos en un escenario propio de combate y que por lo tanto los punibles atribuidos merecen el calificativo de crímenes de guerra.
Estima el Tribunal que el asalto al Palacio de Justicia no puede calificarse como un acto propio del hostigamiento militar inherente a las partes en conflicto, pues es claro que tan atrevido comportamiento del M-19 no estaba dirigido a reducir a su adversario militar (fuerzas armadas), sino que fue una embestida a la institucionalidad del Estado representada por civiles ajenos al conflicto. No se trató de un hecho de azar donde en cualquier momento puede emerger el combate armado entre adversarios, sino de un acto deliberado encaminado a atacar a la población civil.
Ahora bien, en aplicación del concepto de crímenes de lesa humanidad, son varios los elementos que permiten afirmar que algunos de los delitos endilgados a varios de los miembros del M-19 que no fueron beneficiados con el proceso de indulto, sí merecen tal calificativo.
4 Casación 11.837, febrero 4/99, M.P. Dr. Fernando E. Arboleda Ripoll
Como ya se dijo, el concepto de crímenes de lesa humanidad es autónomo frente a los crímenes de guerra y en palabras de la Comisión de Derecho Internacional, “consisten en actos inhumanos de muy serio carácter que envuelven violaciones sistemáticas o generalizadas en contra de la población civil en todo o en parte. El sello de tales crímenes lo determina su gran escala y naturaleza sistemática. Las formas particulares de los actos ilegales son menos cruciales que la definición de los factores de escala y política deliberada, al igual que tengan como objetivo la población civil en todo o en parte… El término, dirigido en contra de cualquier población civil debe hacer referencia a actos cometidos como parte de un ataque generalizado y sistemático en contra de una población civil por motivos nacionales, políticos, étnicos raciales o religiosos. Los actos particulares referidos en la definición son los actos cometidos deliberadamente como parte de ese ataque”.5
De la forma como fue ejecutado el asalto al Palacio de Justicia aquel 6 de noviembre de 1985, emerge claro que este comportamiento obedeció a un alto nivel de planeación metódica por parte de los miembros del grupo guerrillero M -19, de allí su sistematicidad; además, fue un hecho en el que se victimizó en su mayoría a ciudadanos indefensos los cuales fueron asesinados cuando se encontraban sin posibilidad alguna de repeler el ataque de los rebeldes que estaban fuertemente armados, siendo evidente que no fue un acto dirigido a reducir a su enemigo que eran las fuerzas militares colombianas, sino una agresión masiva contra la población civil que se encontraba en el lugar. También se trató de una conducta que generó repudio y conmovió la conciencia de los colombianos quienes después de más de veinte años continúan rechazando de manera vehemente los sucesos acaecidos en el año 1985 y clamando justicia para que ese acto bárbaro no quede en la impunidad.
5 Comentario de la Comisión de Derecho Internacional al artículo 20 del proyecto de creación de un tribunal penal internacional. Tomado de AMBOS, Kai, El Nuevo Derecho Penal Internacional. Ara ediciones. Lima, Peru 2004.
Las anteriores circunstancias son claramente indicativas de que la muerte causada al personal civil que se encontraba en el Palacio de Justicia durante el asalto desplegado por miembros del M-19, es un crimen de lesa humanidad, que de acuerdo con el Estatuto de Roma se conoce como asesinato. Justamente el numeral 1º del artículo 7º de dicho estatuto señala como elementos de este crimen que el autor dé muerte a una o varias personas, que la conducta haya tenido lugar como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil, que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que el ataque fuera de este tipo. Los anteriores elementos concurren en la modalidad delictiva ejecutada por los miembros del M -19 en la que se cegó la vida del personal civil que laboraba en el Palacio de Justicia.
En este orden de ideas, de los varios delitos endilgados a los procesados, solo los que fueron calificados como homicidio y tentativa de homicidio, merecen el calificativo de crímenes de lesa humanidad, por cuanto reúnen plenamente las condiciones señaladas en el Estatuto de Roma, para la estructuración del punible internacional de asesinato.
En cambio, los comportamientos de rebelión, hurto y uso de documento público falso, igualmente imputados a los aquí procesados, no pueden calificarse como delitos de lesa humanidad, no solo porque la norma internacional no los incluye en la relación de esa categoría de punibles, sino porque carecen de varios de los elementos que integran el concepto, ya que no comportan una infracción masiva o generalizada, no son hechos que afecten la conciencia de la humanidad y el sujeto pasivo no es la población civil, motivo por el que se concluye que simplemente se trata de delitos comunes conexos con el delito político de rebelión.
Y en lo que respecta al delito de secuestro, que igualmente es objeto de acusación en este asunto, tampoco puede reputarse como un delito de lesa humanidad conforme al Estatuto de Roma, porque no se encuentra
incluido dentro de las conductas allí tipificadas como delito de lesa humanidad y solo se hace referencia al mismo como uno de los elementos del delito de desaparición forzada, pero no como tipo penal autónomo, tal cual ocurre en el presente caso.
Precisado lo anterior, corresponde ahora abordar lo que tiene que ver con el principio de favorabilidad, toda vez que el propio Estatuto de Roma establece en su artículo 24 la irretroactividad ratione personae como una de sus normas rectoras.
Señala la norma referida que nadie será penalmente responsable por una conducta anterior a la entrada en vigor del Estatuto, lo que en principio, para el presente caso, daría lugar a la cesación de procedimiento por corresponder el hecho vulneratorio contra el bien jurídico de la vida, al delito de asesinato según las previsiones del citado Estatuto que entró a formar parte del orden interno colombiano con posterioridad a la comisión de los hechos de noviembre de 1985.
Sin embargo, acoge el Tribunal el criterio según el cual para el momento de comisión del delito contra la vida, la normatividad interna de nuestro país protegía este bien jurídico a través de la tipificación del delito de homicidio que estaba previsto como hecho punible para esos momentos. Además, tampoco puede desconocerse que para esa época ya existían instrumentos internacionales que reprochaban el delito de homicidio, ahora conocido en la normativa penal internacional como asesinato, y que se constituyen en normas de ius cogens que obligan a los Estados sin necesidad de que medie un tratado que las acoja como parte del orden interno para su respeto y aplicación6.
Así las cosas, el principio de irretroactividad ratione personae no opera para el caso que nos ocupa, pues para el momento de comisión del delito,
6 Ver auto de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal de fecha 13 de mayo de 2010, M.P. María del Rosario González de Lemos.
nuestro ordenamiento interno tenía previsto como delito el de homicidio y la normatividad internacional condenaba los comportamientos atentatorios contra el derecho a la vida, por lo que el Estado Colombiano y sus habitantes estaban en el deber de proteger esta garantía y de abstenerse de cometer conductas atentatorias contra este importantísimo bien jurídico.
5.4. PRESCRIPCIÓN
Corresponde ahora abordar el problema jurídico derivado de si frente al crimen de lesa humanidad opera la regla de prescripción de la acción penal.
Es generalizada la postura a nivel interno e internacional acerca de cómo la regla de prescripción no opera para los casos de las infracciones a los derechos humanos y ello debido al compromiso de los Estados de luchar contra estas infracciones no solo a nivel sancionatorio sino también preventivo y de evitar la impunidad de tales comportamientos. Podría incluso decirse que la imprescriptibilidad es uno de los atributos característicos de esta clase de delitos7
El argumento del juzgado de primera instancia se soporta en la sentencia C-580 de 2002 en la que nuestra Corte Constitucional señala que los términos de prescripción empezarán a correr una vez el acusado haya sido vinculado al proceso, criterio que debe extenderse a todos los delitos de lesa humanidad y no únicamente al de desaparición forzada que es del cual se ocupa específicamente esta sentencia de constitucionalidad.
Por su parte el Estatuto de Roma en el artículo 29 consagró como uno de sus principios la imprescriptibilidad de los crímenes cuya competencia radica en la Corte Penal Internacional, dentro de los cuales se encuentran
7 Ver Sentencia C- 370 de 2006 los de lesa humanidad. Es clara la redacción de la norma de carácter internacional, pues sin excepción alguna en forma categórica afirma que en ninguno de los crímenes que son de su competencia opera la regla de prescripción.
Es oportuno precisar que la sentencia de constitucionalidad citada analizó la Ley 707 de 2002, aprobatoria de la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, en cuyo artículo 7º, que es el tema que nos interesa para resolver el presente caso, indica:
“La acción penal derivada de la desaparición forzada de personas y la pena que se imponga judicialmente al responsable de la misma no estarán sujetas a prescripción.
Sin embargo, cuando existiera una norma de carácter fundamental que impidiera la aplicación de lo estipulado en el párrafo anterior, el período de prescripción deberá ser igual al del delito más grave en la legislación interna del respectivo Estado Parte”.
Frente a esta parte del articulado la Corte Constitucional hace un análisis separado de la prescripción de la pena y la prescripción de la acción penal, para concluir frente a la primera figura que como existe una norma constitucional interna, artículo 28 superior, que prohíbe las penas imprescriptibles, debe entonces aplicarse la regla del artículo 7º de la referida convención y entonces la pena para el delito de desaparición forzada prescribe en un tiempo igual al de la prescripción para el delito más grave según la normatividad interna.
En torno a la imprescriptibilidad de la acción penal, afirmó la Corte que como no existe en el ordenamiento nacional una norma que indique que la acción penal es imprescriptible, como sí ocurre respecto de las penas, debía definirse si se aplicaba el inciso 1º del artículo 7º de la Convención, o el inciso 2º, y por lo tanto, si la imprescriptibilidad de la acción penal para el delito de desaparición forzada resultaba acorde con la Constitución Política de Colombia.
Así las cosas, al hacer el análisis de proporcionalidad en torno a la imprescriptibilidad de la acción penal del delito de desaparición forzada, concluyó la Corte que efectivamente era un mecanismo eficaz para evitar la impunidad en delitos en los que resulta especialmente difícil la labor de recaudar pruebas e identificar a los responsables. Igualmente, estimó que a través de la imprescriptibilidad de la acción penal para el delito de desaparición forzada se garantiza el derecho a conocer la verdad, a que se atribuyan las responsabilidades individuales e institucionales y se materialicen los derechos a la justicia y al restablecimiento del derecho que les asiste a las víctimas.
Estos fines del proceso penal y el deber del Estado de garantizarlos, entran en contraposición con el derecho del reo a que no se prolongue injustificadamente su vinculación a un proceso penal y el principio de prontitud de la administración de justicia. No obstante, se dio más relevancia a los primeros, al concluirse que el interés del Estado en castigar determinadas conductas no podía sobreponerse para sacrificar y hacer nugatorio el derecho al debido proceso:
“En esa medida, frente a una desaparición forzada de personas, la acción penal es el medio más eficaz para proteger los intereses en juego, y su imprescriptibilidad es un mecanismo que en determinadas circunstancias puede resultar necesario para establecer la verdad de los hechos y para atribuir responsabilidades individuales e institucionales. En tal medida, frente a la garantía de seguridad jurídica y de recibir pronta justicia, es necesario entonces concluir que prevalecen el interés en erradicar el delito de desaparición forzada y en reparar a las víctimas”.
Sin embargo, el interés estatal en proteger a las personas contra la desaparición forzada no puede hacer nugatorio el derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas”
Para solucionar la cuestión, la Corte Constitucional puso un límite a la medida de imprescriptibilidad de la acción penal para el delito de desaparición forzada, indicando que en caso de que ya se haya iniciado la investigación, se tenga identificado al responsable, y haya sido vinculado al proceso a través de indagatoria, se activa la prescripción de la acción penal como garantía de que la facultad del Estado de investigar y juzgar no se tornará intemporal, como tampoco las medidas restrictivas de la libertad de carácter preventivo que pueden imponerse en desarrollo del proceso.
La siguiente es la conclusión a la que arribó la Corte Constitucional:
“Por lo anterior, la imprescriptibilidad de la acción penal resulta conforme a la Carta Política, siempre y cuando no se haya vinculado a la persona al proceso a través de indagatoria. Cuando el acusado ya ha sido vinculado, empezarán a correr los términos de prescripción de la acción penal, si el delito está consumado”.
Conforme con lo anterior, es viable fijar la regla de imprescriptibilidad de la acción penal para el delito de desaparición forzada sin que ello resulte contrario a la constitución, pero se establece como regla de excepción que si el delito está consumado el término de prescripción se activa siempre que el procesado ya esté vinculado a la investigación. Así las cosas, resulta claro que la circunstancia de la consumación del comportamiento es lo que permite predicar la prescripción de la acción penal en este crimen de lesa humanidad, y como quiera que el delito de desaparición forzada es un delito continuo que no culmina hasta tanto se conozca el paradero de la persona desparecida, es solo en el momento en que ello se conozca y que se vincule al presunto responsable, que se puede afirmar que la acción penal para el delito de desaparición forzada, prescribe.
No cabe duda que la Corte Constitucional abrió la puerta para que en un crimen de lesa humanidad, como lo es el de desaparición forzada, se pueda decretar la prescripción de la acción penal, pero no porque se estén
desconociendo los compromisos internacionales del Estado Colombiano en la defensa de los derechos humanos, sino por dos razones principales: la primera, porque la propia Convención Interamericana sobre desaparición forzada permite a los Estados partes la inaplicación de la norma que prevé la imprescriptibilidad de la acción penal en estos delitos, cuando normas internas de carácter fundamental, o en nuestros términos, constitucional, impida la intemporalidad de la acción punitiva del Estado, como así lo concluyó la Corte Constitucional con argumentos firmes, y la segunda, derivada de la complejidad del delito de desaparición forzada, cuyo momento consumativo es de muy difícil verificación, pues son extraños los casos en los que se conoce el paradero de la persona desaparecida, momento en el cual sí se permite afirmar la prescripción de la acción penal. Es decir, prácticamente se mantiene la intemporalidad de la acción penal para el delito de desaparición forzada, pues por lo general, dado el carácter continuo del delito y la exigencia que se hace para que se entienda agotado, casi nunca llega a su fase de consumación y por contera casi nunca se activa el término de prescripción en los términos indicados por la Corte Constitucional.
Para esta Sala es incorrecto entonces concluir, como sí lo hizo la juez de primera instancia, que la acción penal prescribe para delitos de lesa humanidad como sucede con los delitos comunes, siempre que el delito esté consumado y el procesado esté vinculado a la investigación, pues estas reglas operan de manera excepcional sólo para el delito de desaparición forzada y no para otros crímenes de lesa humanidad, como el caso del asesinato, que por ser un delito de ejecución instantánea permite más fácilmente determinar su momento consumativo y por ende la prescripción de la acción penal, lo cual raya con intereses de índole superior, como son evitar la impunidad, preservar los derechos de las víctimas, materializar el fin de la justicia y conocer la verdad, entre otros, que en tratándose de delitos de lesa humanidad, prevalecen incluso sobre garantías del procesado como la de no poder seguir siendo procesado penalmente cuando por el trascurso del tiempo haya operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal.
Adicional a lo anterior, debe recordarse que la Convención cuyo análisis oficioso de constitucionalidad hace la Corte, corresponde al Sistema Interamericano de defensa de los derechos humanos que permite la modulación del principio de imprescriptibilidad de la acción penal en el delito de desaparición forzada, como no ocurre con el Estatuto de Roma y con la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad, que pertenecen al sistema universal de defensa de los derechos humanos al cual se encuentra vinculado el Estado Colombiano, en cuyos artículos 29 y 1º, respectivamente, se establece sin ningún tipo de condicionamiento la imprescriptibilidad de la acción penal tanto para crímenes de guerra como para crímenes de lesa humanidad.
Esta norma imperativa es legítima no solo por el hecho de hacer parte del Estatuto de Roma, sino debido al compromiso adquirido por los Estados firmantes consistente en adoptar todas las medidas necesarias para la defensa de los derechos humanos, entre las que se incluye la de garantizar que en las graves violaciones a los derechos humanos no reine la impunidad a través de figuras jurídicas como la prescripción de la acción penal.
Este ha sido el criterio acogido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos que en varios de sus casos ha indicado la inadmisibilidad de leyes de prescripción respecto de graves atentados contra los derechos fundamentales reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos8, con el fin de evitar la impunidad de tales comportamientos.
Así las cosas, resulta equivocada la determinación del a quo al decretar la prescripción del delito contra la vida que se perpetró en el asalto al Palacio de Justicia en el mes de noviembre de 1985, por tratarse de un
8 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 14 de marzo de 2001 y del 8 de julio de 2004.
delito de lesa humanidad atentatorio contra el derecho fundamental de la vida que se torna imprescriptible a la luz de la normatividad internacional de defensa de los derechos humanos que en virtud del bloque de constitucionalidad hace parte del ordenamiento jurídico nacional, sin que la sentencia C-580 de 2002 sirva de fundamento para afirmar que en ciertas circunstancias la prescripción de la acción penal opera para los delitos de lesa humanidad.
De otra parte, para el Tribunal es claro que la prescripción de la acción penal inherente a los delitos de hurto, uso de documento público falso, rebelión y secuestro sí es admisible en el presente caso, pues aunque se trata de delitos conexos con el de homicidio, no son crímenes de lesa humanidad, siendo este el único elemento para sustentar su imprescriptibilidad. Por lo tanto, frente a los punibles acusados distintos del homicidio, la prescripción de la acción penal decretada en primera instancia sí se encuentra acertada y en tal virtud se confirmará, en razón que desde la ejecutoria de la resolución de acusación que tuvo lugar el 31 de enero de 1989 han trascurrido más de 20 años y según voces del art. 86 del C.P., el término de prescripción en la etapa de juzgamiento no puede ser superior a 10 años.
En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.,
R e s u e l v e
PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en cuanto declaró prescrita la acción penal respecto de los delitos de homicidio y tentativa de homicidio, materia de acusación en la presente causa.
SEGUNDO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que declaró prescrita la acción penal inherente a los delitos de hurto, rebelión, secuestro y uso de documento público falso, igualmente atribuidos a los procesados en esta causa.
TERCERO: DEVOLVER las diligencias al Juzgado de origen para que continúe el proceso en lo que se refiere a los punibles de homicidio consumado y tentado.
Notifíquese y Cúmplase
Fernando Alberto Castro Caballero
Magistrado
Sara Cepeda de Nope Gerson Chaverra Castro
Magistrada Magistrado
